利用刑法修正案解析上诉不加刑原则和罪责刑相适应原则的冲突

天际流云

利用刑法修正案解析上诉不加刑原则和罪责刑相适应原则的冲突
原题：
2004年4月，某厂门卫田某多次大厂内盗窃价值共5万元的汽车零部件卖给他人，非法获利2万余元。检察机关以被告人田某犯职务侵占罪提出指控。一审法院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为构成职务侵占罪，被告人利用职务之便将本单位财产占为已有，数额校大。一审法院作出判决，判处被告人田某四年有期徒刑。被告人以一审法院量刑过重为由提出上诉。二审法院亦认为本案事实清楚、证据确实充分，但认为本案之一审法院适用法律错误，本案性质为盗窃罪而非职务侵占罪。关于本案如何处理，法官中的一种观点认为：本案系被告人一方提出上诉的案件，适用上诉不加刑原则；如果直接改判为盗窃罪，本案之盗窃数额属于“特别巨大”，量刑之起点为十年有期徒刑，二审法院就违反了上诉不加刑原则；而如果改判为盗窃罪，又不判处十年以上的有期徒刑，二审法院就违反了罪责刑相适应原则；为避免二审法院的这一两难境地，建议发回一审法院重审。另一种观点则认为：我国刑诉法规定的发回重审的条件是事实不清、证据不足的案件，本案事实清楚，证据确实充分，不应当发回重新审理；我国法律重实体真实，强调惩罚犯罪，二审法院应当直接改判为盗窃罪，同时判处十年以上有期徒刑。二审法院最终采纳了第一种观点，将案件发回重新审理，同时给一审法院出具审理意见函，指示一审法院以盗窃罪判处被告人十年有期徒刑。被告人深深地后悔当初不该上诉，又不得已而再次上诉。二审法院裁定予以驳回上诉，维持一审法院对于被告人犯盗窃罪的定罪和量刑判决。
1、 本案中的两种观点哪些内容是正确的，又的哪些内容是不正确的？
2、 当二审法院面临适用上诉不加刑原则和罪责刑相适应原则的冲突时，究竟应当适用哪一项原则？为什么？
3、 本案之二审法院有何程序错误？你认为二审法院应当如何处理？（谁注册了我的名字将第三问及相关材料漏掉了）
根据新的刑法修正案，本体答案更加清晰
试答：
1.观点一中：本案系被告人一方提出上诉的案件，适用上诉不加刑原则的表述正确，关于发回重审的理由及判断不正确；观点二中关于发回重审的判断及表述正确，关于改判罪名的表述正确，关于量刑的表述不正确。理由见第三点。
2.当二审法院面临适用上诉不加刑原则和罪责刑相适应原则冲突时，应视情况适用；对于犯罪事实清楚，证据确实充分的案件应适用上诉不加刑原则；对原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
3.本案二审法院存在的程序错误：一是将本案发回重审，二是给一审法院出具审理意见函，指示一审法院以盗窃罪判处被告人十年有期徒刑。第一本案不符合发回重审的条件，第二二审法院的审理意见函违背了上诉不加刑原则，属于实际操作中的“变相加刑”。
本案事实清楚、证据确实充分，本案之一审法院适用法律错误，本案性质为盗窃罪而非职务侵占罪。因此，根据刑事诉讼法刑法修正案（２０１２年３月１４日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过）第225条第三款：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第226条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”本案二审法院应根据适用法律改判罪名但不增加一审法院的量刑，即改判为盗窃罪，处四年有期徒刑。
题外话：本题出自于2005年武汉大学刑法学的考试论述题，正是由于类似案件中法律原则在适用过程中的冲突，人大于2011年提出了关于上述不加刑原则及上述后发回重审的修正一件，并在2012年的刑法修正案中体现，案例中被告人深深地后悔不该上诉实际上是反映了上述不加刑这一原则设立的初衷即保证被诉人的法律权益，一审的判决固然有问题，但当违法的被诉人拿起法律武器保护或诉求自身的法律权益时不正体现了其从违法到守法的思想转变？法律不是功利的，但能以此引导人们特别是曾经违法法律的群体回归法律体系之内，这正是法律制定之当然意义。

灵魂老被岔

考这种题？恐怖

超级菜鸟

上诉不加刑原则是刑诉的，法硕不可能考。因为法硕不考刑诉。
其实只要理解这是个铁律就行了，无论怎么样上诉肯定不能加刑，除非有抗诉

王清秀

虽然不考这个内容，但还是学到了知识，谢谢

Aashk510

懂了！~~~~