在法律探索的旅途上结伴而行

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在法律探索的旅途上结伴而行

——在东南大学法学院2014级新生开学典礼上的致辞

戴庆康

同学们好！今天，很高兴有机会作为教师代表在这里发言。

首先，热烈欢迎你们加入我们的行列，成为一名法律人。从今往后，你们将走上一条法律探索的不归路而无怨无悔！感谢你们选择东南大学法学院作为这一旅途的第一站，让我们成为你们在法律探索之路上的首任向导！我们为此深感荣幸。这个仅仅走过７个春秋的年轻的东南大学法学院绝对是一道亮丽的风景，值得大家花四年的时间来慢慢欣赏！我们的法律之旅也将因为有了你们的加入而变得更加灿烂、更加愉悦!让我们在法律探索的旅途上结伴而行，共同分享。

今天，我想与大家分享法律探索之路上的三点体会，提一点期望。

第一点体会是：法律人喜欢问“凭什么？”。几天前，院领导找到我说：“今年新生开学典礼，你要作为教师代表发言。”我当时的第一反应是：“凭什么是我呀？”这“凭什么”三个字的背后是对裁判、决策的合理性和正当性的追问和探究。法律人讲权利，耶林甚至喊出了“为权利而斗争”的口号！但我们要清楚法律人的权利观，重点不在于“利”，而在于“权”，在于“权衡”，在于“权衡利的正当性”。权利在英文里就是right；权利不是interest（利益），也不是rightful interest(正当的利益），而是正当本身。法律人反对和痛恨任意的、武断的、专横的、没有理性根据和正当性的裁决和决定，哪怕是领导的裁决、长官的决定！Justify your decision and give your reasoning!这是法律人的习惯诉求。所以在东大法学院的法律征途中，你们尽管去质问我的、他的、法学院各位老师对法律发现、分析的判断和观点，哪怕是全国十大青年法学家刘院长伉俪的观点！不要过分迷信和依赖你们的向导，因为向导会犯错误，也因为思考、追问是法律探索之路的必须！

第二点体会是：法律人面对问题时有独特的思维方式和解决问题的路径选择。当我院问院领导凭什么我要作为教师代表发言时，你们能猜到法学院领导怎么答复的吗？院领导的回答是：“轮流，今年轮到国际法！”开学典礼年年有，教师代表咋产生？标准是什么？看谁长得帅吗？但帅不帅的标准又是什么呢？所谓“萝卜、青菜各有所爱”；所谓“情人眼里出西施”。长相不是一个可操作的标准。看谁的学问做得好吗？为何不是上课上得好的呢？为什么学问做得好的就要作为教师代表发言而多尽义务或多享荣耀呢？这公平吗？

法律人经常举的公平的例子是两个人分苹果，怎么分才是最公平的？再精确的天平都有误差。即使真的存在没有误差的天平，所分的两半苹果也会由于光照不同，在色泽、口感上可能也会有细微的差异。也就是说实体正义很难尽善尽美的100%的完美实现！卢梭说：“人人生而自由，却无往不在枷锁之中。”套用这句话，法律人无时不刻在追求理性和正义，但是，却常常陷入理性的困境和正义的陷阱中！这是法律人的宿命！

面对困境，法律人如何决择？法律人的回答是：将复杂的问题简单化，一个人来切苹果，另一个人先挑。这是什么？这是正当的程序。切苹果的人切得是否公平，让另一个人来评判，让他先选先挑，这是程序的正义；如果让切苹果的人先挑，等于让他自己来评判自己切得是否公平。这就会碰触到程序正义的红线——任何人都不能当自己的法官！

也就是说，当我们没办法完美实现实体正义时，我们的底线是要坚守程序的正义。正义的程序将驱使实体正义向完美正义的接近。那个切苹果的人为了防止好的苹果被别人先挑走，会尽自己的一切所能将苹果尽可能地分得一样，接近完美的公平。这就是为什么当教师代表产生标准难以尽善尽美时，法学院和法律人有了轮流的程序正义。

但是，更为重要的是程序正义不仅在实体正义无法圆满实现时才有价值；程序正义具有永恒的独立价值。这是法律人所坚持的：“正义必须得到伸张，而且要以看得见的方式得到伸张”（Justice must be done, and must be seen to be done!)

但是，法律人又会产生两个问题：

一是规则是如何产生的？谁是规则的制定者？规则的制订过程本身是否有违程序正义？有一则有关中国法制史学者夫妻的笑话。夫说：“按照周礼，我现在就可以把你休了？”妻说：“周礼是谁制订的？”夫说：“周公”。女的问：“要是周婆制订的呢？”夫说：“那又怎样？”妻说：“你早就被我休了！”由此引出的问题是规则的遵守者是否要参与规则的制订？别人制订的规则凭何来拘束我？这是否违背程序正义？法律是民意的反映的话，法律是否就必须由人民亲自来制订？

第二个问题是规则、程序正义是否总是有效的？就分苹果而言，一个人切，另一个人先挑的程序规则是否总是能实现或促进实体正义？如果切苹果的人很善良，或有意照顾先挑的人，把苹果切成明显不对称的两半，甘愿自己拿最后差的一半；结果先挑的人也很善良，挑了明显差的一半。两人没有感觉不公平，但实体不公平已经产生，两个人拿了明显有差异的苹果。因此，法律人需要反思，需要思考为什么会出现这样的结果？一人切、另一人先挑的正义程序为何失灵？实际上，前述一人切、另一人先挑的程序正义规则是建立一个假设基础上的，即人是利己的，而不是利他的，是会趋利避害的。当这一假设在现实案例中不存在时，前述程序规则立即导致客观的不正义的结果，而不再适用，需要作出修正。

但是，到这里，法律人将产生了另外一个思考，即正义到底是客观的？还是主观的？谁是公平正义的裁判者？当两人都没有感觉到不公平，司法者、或公权力执法者是否可以介入呢？（所谓路见不平一声吼，该出手时就出手！）还是要采取不告不理做法，秉持司法的被动性和公权力的谦抑性原则呢？正义的直觉会告诉我们应该是后者。这是法律所讲的当事人意思自治，缔约自由的正义！

但是，法律人马上又会质问，这样的结论是绝对的吗？只要当事人没有感觉不公平，公权力就应对不公平视而不见吗？不能介入吗？如果两个认知能力存在明显差异的人在分苹果呢？一方明知对方不能很好作出判断而滥用规则和滥用自己的优势地位造成的客观上不公平呢？

于是乎，法律人又提出了新的规则：当事方中有弱者时，只讲形式上和程序上的平等并不能实现公平和正义。这就是罗尔斯正义的差别原则——即在坚持基本自由权平等的前提下，经济和社会等制度要作出不平等的安排，以便最有利于最少受惠者阶层（the least advantaged)才是正义的。法治又被称作是弱势群体不断追求与强势群体平等的事业。在这一追求的过程中，法律制度一味地强调形式平等，让弱者与强者站在同一起跑线上，只能是强者愈强、弱者愈弱，则法治的实质平等永远不能实现。

因此，前述一人切、另一人先选的程序规则的另一个假定是交易双方的能力、水平相当、条件相似；否则，另作考虑。 这就是法律一方面高举平等的旗帜，而另一方面经常要作出不平等安排的合理性和正当性。面对两个都是公司的商主体的交易行为，法律更多的是奉行缔约自由和平等自愿原则；而当面对一个跨国公司和一个普通消费者发生交易时，法律却对平等自愿和缔约自由原则作出更多的限制，并作出许多明显偏袒弱者的规定，以保护弱者。

这就是法律人的独特习惯思维，里边有太多太多的“但是”（法律的专业术语叫但书），太多太多“规则的例外”，“例外的例外”，“例外的例外的例外”......法律人忌讳回答抽像笼统的问题；法律人不太愿意给出抽象绝对的结论。法律人倾向于case by case，倾向于在具体的语境和案件事实中谈结论。这是第二点体会。

我还想简略地分享第三点体会：学习法律需要关注研究人性。耶鲁大学法学院院长哈罗德说：要了解法与正义的关系，不能仅仅关注《美国统一商法典》和《联邦民事诉讼规则》，还要关注人性，要从诸如莎士比亚的《享利五世》和《威尼斯商人》等中去寻找人性。法治原则下的立法被看成是创设和维护得以使每个人保持人性尊严的各种条件。为了保持人性尊严，什么是我应得和应给？什么是他应得和应给？需要法律的界分。黑格尔说：“法的命令是成为一个人，并尊敬他人为人。”要认识自己的人性，认识到并去争取什么是我成为一个人所需要的正当诉求；也要认同他人共享的人性，肯认什么是他成为一个人所需要的正当诉求。这是一个源发于己而推己及人的过程！To live and let live!其实，东西方的文化是相通的，因为人性是相通的。我们的儒家不是也说“己欲立而立人，己欲达而达人”吗？谁说中国传统文化中没有法治的基因呢！

以上分享的法律探索之路上的三点体会总结为三句话：一是勤问凭什么，勤于思考，不断地探究合理性和正当性；二是学会思考，像一个法律人一样思考Think as a lawyer!三是认识自己的人性，认同他人的人性，正确认识自己正当的人性需求，肯认他人的正当的人性需求，走一段成己、成人的法律探索之路！

最后，我想说，在同行和共享的法律探索旅途中，分享应该是双向的。“有来无往，非礼也”。在东大法学院的法律探索旅途中，我们期望你们的分享，期望你们分享你们的酸甜苦辣、迷茫困惑，分享你们的发现、思考、质疑、批判，......记住，法律人的使命始终在于：发现和提出你的观点，论证你的观点，游说你的观点，并且顽强地甚至固执地、却又富有技巧性地去说服别人接受你的观点，而不要轻易地被别人所说服！但是，在质疑、争辩、游说、分享中，切记君子动嘴不动手！法律人反对暴力、反对革命，因为我们法律人有法律人的坚持——“我不同意你的观点，但我将誓死捍卫你说话的权利！”

谢谢大家！

wypwyh

东南大学法学院应该是中国最具有潜力的法学院

多多必胜

讲得真好

多多必胜

看好发展中的东南大学法学院

wypwyh

倚扶苏 发表于 2014-9-4 19:03
请加上之一。。。

恩，加上