论许霆无罪

法明世界

论许霆无罪
作者：冯向康
    近期，许霆案引发了全国上下的大讨论。为了让许能得到较为合理的法律结果，也让公众比较能够接受，有人建议给许霆“法外施恩”。这当然也是有法律依据的。但是，如果我们仔细分析这一案件，就会发现，许霆根本就无罪，用不着“法外施恩”。
. ^* u; ]0 l* y6 e. ]& s    为什么说许霆无罪？因为现行刑法中，没有一条能作为判许霆有罪的依据。
, ^& F9 a6 _- Q5 }; ]4 h1 ~按现行刑法，涉及许的全部罪名是三个：盗窃、诈骗、侵占。法院是以盗窃罪判的无期。现在，我们来分析一下许霆所涉的这三个罪。如果说这三个罪都不能成立的话，许霆就必定无罪。
一、许霆的行为不是盗窃罪。
    1.关于盗窃罪，刑法是这样规定的：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的……有下列情形之一的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的；……”从上面可以看出，什么样的行为是盗窃，刑法没说，只能用人们的常理去判断。
    由一般常理来看，盗窃行为必须具备以下几个条件，缺其中任何一个都不能说是盗窃：
  （1）.有故意盗窃的心理；
  （2）.实施了窃取行为；
5 A' _% j% ]1 d' C% Y( V  （3）.被盗窃者不知情，更不可能有故意配合的行为。
: `% B5 t7 W5 O) {+ b, x: p; Q  k( c    2.对1中的（1）、（2）两点，乍一看都没什么不对，但第三点一分析就有问题。
    许霆案中，被盗窃者是谁？按判决，是“金融机构”。那么，许霆的取款行为，“金融机构”知情不知情？如果不知情，许霆就是盗窃；如果知情，许霆就不是盗窃了。“金融机构”知不知情呢？我们不忙下结论，且来分析分析。
    有人说“不知情”，法院也是这样认为的，否则法院就不会以盗窃罪判许霆无期徒刑。那么，说不知情的理由是什么呢？就是“机构是人和设备共同构成的，许霆取款，‘人和设备共同构成的金融机构’不知情。”当然，这不是判决书中的话，而是一些法学专家帮助法院解释清楚的。
    老天爷，这个理由出的问题实在大得让人佩服得要磕头！
     首先，只有“人和设备共同构成的”才能叫作机构？那么，如果我要找一个“机构”，光找员工自然不行，再找到机构负责人也还是不行，因为只找到了“人”，没有“设备”，我不算找到了“机构”；找到设备，摸着它，也不行，因为没人，哪怕这设备能办成我要办的事，又是“机构”自主安装的，也还是不行，也不算了找到了机构？这就好比你用法律叫我去找“水果”，找不到就要判我的刑。但桃子不算“水果”，梨儿也不算“水果”，我必须得找个“水果“给你，才能逃脱这一劫难？许霆找到银行自主安装管理的ATM机，不算找到“金融机构”，而只是找到了ATM机，这说得通吗？
    其次，ATM机难道不属于金融机构？ATM机是银行自主安装的，为银行办理正常的取款业务，由银行管理，并对其行为负责，难道它还不属于金融机构？许霆的取款，ATM机是知情的，而且是自愿吐款，这一点连法院都承认。ATM机知情，它又属于银行的组成部分，因此它知情就等于银行知情，它自愿吐款就等于银行自愿付款。因此，金融机构对许霆的取款知情，许霆的行为就不可能是盗窃。而且，ATM机的吐款，说明了它配合了许霆的行为，这也是不可能在盗窃中出现的事情。
/ P  N+ I0 p% p( ~  a- q3 Z3 J2 H: a    讲到这里，可能还有人要钻牛角尖，说ATM机是机子，是机器知道而银行不知道。这种理由实在不值得一驳。但恐怕法院判决时还就是卡在这儿了。所以也有必要说一说。大家知道，民法理论中有一个“内部关系不对抗第三者”的原则。银行与ATM机的关系，就是机构与窗口的关系。机构要办事，必得通过窗口；窗口办的事，也就等于是机构办的事。也就是说，银行与ATM机的关系是内部关系，而取款者是第三者。我取款者作为第三者，我不会去管你们银行与ATM机之间有什么关系，也管不了，没这个能力，更没这个义务。我知道、也是应该知道、同时也是只可能知道、只有必要知道的事实，就是我的存款是在银行，银行指示我可以在ATM机上直接取得我在银行的存款，而且不需要再向ATM机办理任何登记注册手续。这样，我难道还没有充分的正当理由相信银行和ATM机是一家吗？银行知道的事，ATM机肯定知道；ATM机知道的事，银行也一准知道且一准认帐。这难道还有疑问吗？银行和ATM机对普通公众来说分得开吗？
' D% d) a: G0 y- ^7 P    而且，如果认为ATM机知情不等于银行知情的话，那么，银行每天通过机子发出的成万成亿的取款也就通通无效。因为这些取款人正常取款时，银行也一样不知情。道理能这么说吗？
# }2 ?, T" d/ F. d    还有，许霆案中，任何时候，都是ATM机自动也就是自愿吐款，只是吐错了。那么，许霆和以后碰上这类问题的人该怎么办才不会受到法律追究？拿钱走，犯罪；丢在那里，任别人去拿走，让别人去犯罪？——且慢，别人又是拾得还是盗窃？——把钱马上送给银行，取款者有这个义务吗？不履行这个本来没有的义务，就是犯罪？！明明是ATM机出错，也就是银行出了错，去要让取款人承担不应承担的义务，而且不履行这个义务就是犯罪，这是哪门子的道理！
    第三，法院的判决书前后完全矛盾。在认定许霆是盗窃时，需要说银行不知情，就说ATM机不是金融机构，ATM机知情不算银行知情。在找被盗者时，又不能说是ATM机被盗窃，只能说是金融机构被盗，又反过来认定ATM机是金融机构！先说ATM机不是金融机构，人家不知道你取款，你是盗窃；然后说ATM机是金融机构，那么你偷金融机构，且数额特别巨大，该判你无期徒刑或者死刑，判你无期那还是轻巧的！综上所述，只能认定ATM机是金融机构，那么，许霆取款银行是知情的，而且是自愿付款，其盗窃罪不能成立。
. l0 K$ `- X, L3 g    二、许霆的行为不是诈骗罪。同盗窃一样，刑法也没有说明什么样的行为是诈骗。但就实践来看，必须具备以下几个缺一不可的条件：
  （1）、有故意诈骗的心理；
  （2）、有编造虚假事实或者隐瞒真实情况的行为；
' h/ S7 t1 v* H/ f& E7 G# f  （3）、被诈骗者因被骗而陷入错误认识，并据此作出错误行为。
( d; c- W$ _( t; h8 h0 v    第（1）、（2）项乍看也没啥。那我们分析一下第（3）项。
7 R9 i: V5 D6 k2 n( Z    许霆可以说有诈骗意图，也可以说在一定程度上有编造虚假事实和隐瞒真实情况的行为。但是，ATM机是否因他的诈骗而陷入错误码认识并据此作出错误的吐款行为，致使巨款被取？
    答案是明显的，ATM机的错误是其自身的，完全与许霆的诈骗行为不相干。这个错误可能刚好在许霆取款时发生，但更大的可能性是在前就存在。无论哪种情况，都与许霆的诈骗行为无关。因此，许霆不能成立诈骗罪。因其诈骗行为与结果之间没有因果关系。
; H: Z6 ]( r2 y& S+ M4 \    还有一个问题：许霆在后来明知自己的行为可能造成错误取款的情况下，仍多次取款，此时是否可以说其行为是诈骗？因为如果他不再取款，款项数额就不会增加。对此该如何解释？实际上，正如第一次取款时许霆不成立诈骗一样，ATM机后来的错误也一样不是许霆的行为造成的，而是其早已存在、反复发生的一个程序错误。这个错误程序是等同于银行事先设定的，因为维护ATM机的正常运转是银行的责任，机子的错误造成的责任也只能由银行承担。那么，银行设定了程序规则，取款人按照银行的这个规则进行取款，却陷入了犯罪的境地。如果我们非要处罚取款人的话，那是不是也应当追究银行的陷害罪？按照别人定下的规则同他进行活动，却成了诈骗别人，天下有这个可能吗？
* W* ^, f/ [# ?  `    三、许霆的行为也不可能是侵占罪。刑法规定，将代为保管的他人财物据为己有，数额较大而拒不退还，或者数额巨大或情节严重的，以侵占罪定罪处罚。
3 f, d" u! L  j; y  `1 h也就是说，根据刑法，侵占罪有一个前提，就是要合法地代为保管他人财物。而本案中，银行与许霆之间并无委托保管的关系，许霆根本不可能成立侵占罪。
综合以上所有论述，许霆可能涉及的所有罪名都不能依法成立，所以，依照现行刑法，许霆无罪。
    那么，国家立即通过法律，宣布这种行为有罪行不行？我看不行。前面第一部分的结尾我说过，这是银行的错误造成的付款错误，如果取款人不承担马上向银行还款的义务，就是犯罪的话，那么银行简直就成了法院，想陷害谁就能陷害谁，只要这个人是它的客户。因为一切存款数据都在银行手里掌握着，它当中有人想改改，即使不是小菜一碟，也不能说就一定是大餐一桌吧？立这样一条法律，是极易诱发道德危险的。同时，立这样的法，对中国银行业的发展也是有害的。它淡化了银行应有的责任意识。如果这样，银行就不会用心去设计和维护好自己的工作设备及其程序。因为它可以随时因自己的失误而主张某笔取款无效，并要求追究取款人的责任。那样，天下只有大乱了。而且，退一步讲，即使现在立这样一条法，也不能依据它判许霆有罪，因为许霆作出行为时，这条法律尚不存在。
9 [9 E( b6 V, v) p9 k    最后，还有一点要说。许霆无罪，这案子是不是就这样算了？当然不是。法律责任的承担形式，有刑事责任，有民事责任，有行政责任。许霆至少还是要承担返还所取款项给银行的民事责任的。从民法理论上讲，许霆所取的款项属于不当得利。但是，有一句话必须强调，许霆要还银行的钱，但许霆无罪；不但无罪，银行还应当向许霆承担其取款不能所蒙受的损失。因为许霆压根儿就没有取出属于他的那一份钱。
, `' l& u# x* R+ B' ~
1 G, B' f6 c, a0 V作者声明：未经作者本人同意，任何人不得不署作者姓名转载本文。

348557412

0.a3

拿破伦

:n

siguyuan

:(
哪能这么钻空子……

roverdpc27149

:n

kelvin

楼主之文，有几处谈下自己的看法
楼主认为“什么样的行为是盗窃，刑法没说，只能用人们的常理去判断”，说明楼主并不了解刑法，建议在发表意见之前，应该多了解一些刑法学的知识。
' @2 t& Y2 q! H5 x, W8 Z
首先，楼主对于盗窃罪的构成要件的分析，有不全面的地方
' N1 A& O# O5 b盗窃罪确实需要 主观上有秘密窃取的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。但楼主所说将被盗窃者不知情作为成立盗窃的必要条件，是楼主对于盗窃这个罪名的一种误解，正如楼主所说是“常理”认识。
盗窃并不以被盗窃者的主观意识作为要件的。就是说即使被盗窃者知情，而盗窃人误以为被害人不知情的 ，依然构成盗窃罪
- R. D  ]$ U* K' |6 J! F
简单举个例子，在长途汽车上，一个五大三粗的男性犯罪嫌疑人，误以为，一位女性睡着了，而实施盗窃。这位女乘客，虽然知道眼前发生的 一切，因为害怕受到更大的伤害，而假装继续睡觉。
  Y8 P. T* s: E; C* Q' W本案中，被盗窃人知情，难道，这个犯罪嫌疑人，还因此不构成盗窃罪了么？显然构成。

另一个例子，甲，成年人，用1块糖从一个傻子或者不满10岁的小孩手上骗来了一台电脑。

傻子或者小孩，也知情啊，甚至应当说是自愿把电脑给了甲。按楼主对盗窃的理解，旧一定推断出错误的结果。可事实上，我们法硕的考友应该都知道，甲构成盗窃罪无疑。

1 ], Y1 [. L3 a/ u) {; g0 U同理，用虚假的信用证明诈骗银行收银员，构成诈骗，而用虚假的信用卡从ATM机提钱，表面同样是诈骗银行的行为，构成的却实盗窃罪。
" K( O, ?7 [- `; p* |
时间和能力有限，并没有作深入的分析，但了解了这些内容，对于许霆案是否构成盗窃，法硕的同学应该有自己的认识。
8 Q' p. m8 N! I* H. b! c至少，楼主的分析说服力还显不够。

天涯纵横

厉害！！！

法明世界

首先感谢你的关注。
但是，这件事判了无期，几乎人命关天。我们不得不把它分析清楚。这是我们当代法律人的责任吧。
9 p; }# x( x8 ?6号朋友说：“楼主认为“什么样的行为是盗窃，刑法没说，只能用人们的常理去判断”，说明楼主并不了解刑法，建议在发表意见之前，应该多了解一些刑法学的知识。”本人确实不敢说对刑法有十分深入的了解。但是，刑法中确实没说什么样的行为是盗窃，这却是不争的事实。
( M, F6 H7 j7 T9 C
$ q7 s1 q( o$ h& F6 @) t. r& K6号朋友说：“盗窃并不以被盗窃者的主观意识作为要件的。就是说即使被盗窃者知情，而盗窃人误以为被害人不知情的 ，依然构成盗窃罪。”这点我赞成。看来我在原文中表述存在不到位的问题。我没有说明许霆案中许不存在误解，ATM机也没有被误解的可能。在本案中，ATM机不但知情，而且还主动配合了许的行为，是自动吐款。举个例子，你知道别人要偷你的东西，他伸出手来，你把东西掏给他，他算盗窃吗？
- t  w/ C1 j. I对于6号的几个案例，我看都与许案不沾边。前提错了，他总假设许霆对ATM机的知情有误解。
当然，如果真要评论一下这几个案例的话，第一个是盗窃罪，是正确的；第二个就是诈骗而非盗窃了；第三个呢，前半部分对，后半部分不对，不是盗窃，而是信用卡诈骗了。
再次对6号表示感谢！交个朋友，请发给我你的博客，有空也到我的博客转转！

kelvin

这个话题总算有回应了。我也感谢你。
楼主千万不要介意我说什么“楼主对刑法不了解”的话。如果大家都对这个案子感兴趣，不妨多聊聊。
在此纠正，用虚假的信用卡在ATM机上取钱，的确是信用卡诈骗，我前面的说法是错误的。实在是很难为情。
这是我想例子时没考虑成熟。其实，我想举的例子是，拿假的硬币去自动柜员机上买东西，是盗窃无疑。
我举的例子并非要与许霆案一一比对，只是来说明，在盗窃的定性上，并非全部遵循人们“常理”的认识。
: Z8 g% q% o: A8 Q7 @; G但是，第3个例子中，“甲，成年人，用1块糖从一个傻子或者不满10岁的小孩手上骗来了一台电脑”，实为盗窃。楼主可以慎重考虑一下。一个傻子，或小孩（如果楼主觉得10岁有点大，为了达到例子的意图，我们可以尽量把小孩往小里想），本身没有辨识的能力，甲虽然使用了欺骗的手法，但是小孩或傻子，只是他达到非法占有他人财物目的的工具。为了便于理解，我们可以这样说，甲利用了没有辨识能力的小孩或傻子，窃取了小孩或傻子的家人的财产。
2 x( P% k) k8 l" C0 T5 [) q
这个故事告诉我们，刑法的行文专业性很强，对于他的条款和概念的理解，既不能完全按着“常理”的认识来理解，那样必定会形成偏差，理解一个罪名，必须深入的分析四大要件，以及其它的司法解释。比方说，刑法中对于抢劫，绑架，侮辱，诽谤等规定旧与我们常理的认识有很大出入，相同的例子，举不胜举。同时，我们也不能局限于它的文字，刑法确实没有规定“什么是盗窃”，也没这么规定的。刑法也没有规定什么是“强奸”，什么是“间谍”。毕竟它不是一本教科书，也不是一本词典。它的专业性很强。如果象楼主那样觉得刑法没有明文规定，所以要按“常理”来认识，这个想法就很有问题了

, x& X* c' Z8 H$ M6 {1 G3 J[ 本帖最后由 kelvin 于 2008-3-12 11:45 编辑 ]

kelvin

赶着吃中午饭
0 ?" {6 p, S1 b& L) v下午来还有话有说:n

法明世界

兄弟，不必担心大家有语言上的伤害。正如你所说，我们可以好好计论一下。谢谢了。

贪狼

0.25894

houde

还是有罪的

helinrain

ding