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案例法理学 专题一 法的特征、法律规则 【案例】方某，失业，偶然看到了网络上真人演绎的************************，她觉得这似乎是个来钱的途径，就买来摄像头，脸一抹心一横上阵了。网络那头的反应超过了她的想象，她逐渐订立了一套收费标准，不同“级别”不同价码。 她的“生意”迅速在全国铺开，从2006年11月到2007年5月案发，遍及22个省市，仅事后在电脑上查获聊天记录的就有300多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2.4万元。 方某最后也是栽在一名观众手里，那名观众看了之后觉得服务不到位，不值，就举报了方某。这个案件的少见就在于它是一对一裸聊的案件，以前进入司法程序的多为组织裸聊。比如今年1月杭州余杭法院有一起案件，是一个35岁的杭州男人网络招聘了很多女孩从事裸聊，这些女孩被他称作“宝贝”，一时间“宝贝”上百，“生意”也做到了国外网站。 但是，一对一裸聊要治罪就很难。因为通常认为，一对一裸聊更多地涉及的是社会风气问题，危害并不足以判刑。一般裸聊者往往被处以治安处罚，最多也就是拘留和罚款。 但是，方某是个例外，法院工作人员说，“如果她不以牟利为目的，利用互联网‘裸聊’传播淫秽电子信息，就很难判”，因为她的涉及面广，社会危害大，在目前网络环境不大好的情况下，经过法官们反复商讨，决定治罪。 【法条】 《刑法》第263条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 【法理】 一、法律的特征 （一）法是调整人们行为的规范，具有规范性 1．法首先是一种规范。所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。 2．法不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)或交互行为。 3．法作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法的规范性，是指法规定人们行为模式、指导人们行为。它表现在：法规定了人们的一般行为模式．从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。“法的规范性”作为法的一个基本特征，在区别不同法律文件的效力时是非常有意义的。 （二）法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性 （三）法是以权利和义务为内容的社会规范．具有权利和义务的一致性 这是因为：(1)法的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规范中的法律后果则是对权利和义务的再分配。(2)法对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法的内容主要表现为权利和义务。(3)权利和义务是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，不管这种法律以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务总是被立法者所充分重视，也总是受到社会各成员关注。 （四）法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性 1．一切社会规范都具有强制性，都有其保证实施的社会力量。 2．法具有特殊的强制性，即国家强制性。 法之所以要由国家强制力保证实施，主要有下面两个原因：(1)法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵守。 (2)法不能自行实施，需要国家专门机关予以运用。 3．从形式化的意义上看，法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。 二、法律规则 （一）法律规则的概念 是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。 （二）法律规则的种类 1．授权性规则与义务性规则 按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。 所谓授权性规则，是指规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。 所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”就属于此种规则。其在立法中的常见用语表达式为：“有……义务”，“须得……”，“要……”。“应……”．“必须……” ，等等。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定的“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家的和集体的财产”即属于此种规则。其在立法中的用语表达式为：“禁止……”，“不准……”，“不得……”，“不应当……”，“严禁……”，“不要……”，等等。 2．确定性规则、委任性规则和准用性规则 按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。 所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则都属于此种规则。 所谓委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国《计量法》第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”此规定即属委任性规则。 所谓准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。例如，我国《商业银行法》第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。 3．强行性规则与任意性规则 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。 所谓强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则都属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。 任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。任意性规则在民商法等“私法”部门中较为常见。 （三）法律规则的结构 法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成。 所谓假定(条件)，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。 所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。行为模式分为三种：(1)可为模式。指在什么假定(条件)下，人们“可以”如何行为的模式。(2)应为模式。指在什么假定(条件)下，人们“应当”或“必须”如何行为的模式。(3)勿为模式。指在什么假定(条件)下，人们“禁止”或“不得”如何行为的模式。 所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。 | 
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发表于 2011-6-7 14:52:18
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